来源：八阕
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LC I 时间： 2006年3月22日（星期三）19：00-22：30
AYAbq}'Yt {TvB3QOsj 地点： 中国人民大学明德法学楼601
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M mRy0zN>? 参加：中国人民大学刘春田教授、沈致和副教授、李琛副教授、张勇凡博士
Mzw:c# !j& #R%D 国家版权局版权司许超副司长
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ffR 北京大学韦之教授
Y(Y#H$w M }$Td_g 中国社科院法学研究所周林研究员
Svdmg D! iikMz|:7U 中国政法大学费安玲教授
89m9iJ= _K B%g_{ 央视电视剧制作中心专业编剧徐萌
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y@<&A~Cl^ 作家顾晓阳
%Iiu#- 'B Hb[P|pPT 中国人民大学、北京大学、中国政法大学等高校师生
t)mc~M9w X 6j:TF 主持：中国人民大学博士生刘淑华
iZ4"@G:, QabLMq@n` 央视电视剧制作中心专业编剧徐萌：我以一个搞创作的人的心态来看，我觉得胡戈是侵权的。我们在创作的时候最先面临的就是一个版权的问题，我们在自己创作的时候，最极端的时候是考虑题材，要考虑题材的连续，最重要的是题材有没有被授权。我们用头脑创造的，想创造什么就不能看什么。胡侵权的表现为没有得到授权，又大量复制、传播。有人认为胡是全新的批判方式，我认为是谈不上的。
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DUwms"I,% J$d']%Dwb 央视电视剧制作中心专业编剧徐萌
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v jp 一个艺术工作者一生的创作是有高潮有低潮的。我们可以讨厌一个“不好的作品”，但是不能因为对某人有成见，就不负责任的、恶意的、用未经授权的方式创造这样一个作品。
$$XeCPs 0 MS]Q\g}U 我特别要提出的出深层次的侵权问题。比如说演员，演员的形象因为他的改变还被侵权了。其实演员因为这个对他们的商业价值和自己的公众形象都是有损害的。如果诉讼的话，不但影片公司、陈凯歌本人，还是在影片中出镜的演员，都有权起诉。
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x6a@MiD rN,T}M= 2 我的一位在凤凰卫视的朋友强调指出：国内外的通行影视作品的授权合同范本中都会约定“一经授权、不得歪曲”。
Fd<eh(g9P 7gx?LI_e 中国人民大学沈致和副教授：陈凯歌只是《无极》的作者之一，而不是它的著作权人。其著作权人只有一个----制片方（影片公司）。陈凯歌没有诉权，只有《无极》的署名权，没有权利去法庭主张自己的权利。陈凯歌发表“人怎么这么无耻”的言论，涉嫌侵犯胡戈的名誉权。
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ByacSN -@XOe&q 中国人民大学沈致和副教授
Yq'D-$@ HP\5gLVXY 恶搞的“恶”不是恶意的意思，而是“夸张、超出常规”的意思，只是种滑稽模仿。有天津相声恶搞《追捕》不侵权的先例，其故事情节和音乐都来自与《追捕》，这和“血馒头”是一样的。我们怎么看待这种利用方式？这个才是关键问题。如果把电影拿来、未经制片人许可就改成电视剧、小说了，“完全是同一意义上的作品的不同表达方式”，这才对《无极》的出版发行带来影响。但如果滑稽模仿到这个程度----任何一个人都不会把馒头当成是“一个作品的同等著作权上的利用”，那么尽管他取材于《无极》，但已经形成了新的东西，绝对表现的不是《无极》的内容。两者运用的元素是不一样的，后者已经是一个新的作品，是一个新东西，表达的是一个新的理想，新的创作。我们应该允许的。从公众人物的角度讲，陈凯歌对此也必须容忍，就像是对一个演员，必须允许他人适当使用他的肖像、隐私。而陈凯歌通过有关“无耻”的言论，助长了胡戈及其作品的知名度和市场。
QQt4pDir> O=jzz&E+ 我认为在著作权法的语境下，胡戈肯定是侵权的，但是如果放在网络的语境下，我们应该重新认识。我们应该认识到在网络上的是要有一定的容忍度。
g" " Ep o+ Mc%O Z 中国政法大学费安玲教授：作品与文艺创作的方式问题。电影界和创作界认为“馒头”的出现是一个全新的文艺创作的方式，我们应该鼓励，本来文艺创作方式就是开放的。但是，创作方式的选择自由，不意味着可以侵犯他人的在先权利。因此，我们如果用创作自由来掩饰对他们权利的侵害，这就可怕了，作品和文艺创作之间是有一条线的，过了线就是错的。“馒头”这一作品是用“作品的方式侮辱诽谤一个人”，这是“肆意取笑”。而馒头作为文艺批评，已经超越了法律底线。
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中国政法大学费安玲教授
TiR00# b x.sC 015Id 对于导演的观点。我觉得导演是电影的灵魂、是作者。制片方虽有著作权，但它的著作权或基于法律直接规定、或基于约定而产生，是“派生性权利”。原始性权利属于作者----即导演。是导演把“著作权”转让给制片方的。我认为陈凯歌是原始性的权利人，是有资格提出对抗主张的。
A1*\ \[ OlgM7Vrl 关于合理使用的问题。在合理使用当中，“非传播性使用“这个才是最重要的。在合理使用的问题上应该根据我们自己国家法律来进行讨论。
r^ {Bw1+ !;K zR& 关于作品的界定。我认为作品具有合法性应该是最重要的问题，是一个基础，我们应该说符合法律规则才能称为作品。“合法性，是构成著作权法意义上的作品的内在属性和必要条件”。作品的最初阶段，只能叫“劳动成果”，是否是作品，在得到法律确认前，属于悬而未解的状态。即使是劳动成果，也是体力上的剽窃。
h@TP = 7ns ovWp 关于争议本身，我有一个观点：其一，是否构成作品；其二，是现代网络时代人们的自由权空间更大。但是这完全是两个价值的判断。生活需要没有超过法律底线但是让人轻松的作品。这些才是最重要的。另外，很多人都是在谴责陈凯歌，当大家都认为这是个强势的人的时候大家都是要谴责的。在社会学的角度看，这是一个价值判断的问题，和法律已经没有关系了。“馒头”是不是为法律保护的作品，不要把个人的好恶与法律是非混在一起来讨论。
i.^:xZ q0b*#j 中国社科院法学研究所周林研究员：《无际》是一个作品。有人用新的方式来解构它，在市场经济下我们应该是适应的，这个事情也没有形成一个案子，在网络上有法律人有做包装的嫌疑。
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yY]E~ xUTTRJ(\ 中国社科院法学研究所周林研究员
ff]fN:}V i1K$~ 两个教授所强调的是首先要确定一个理论问题：滑稽模仿，作品，著作权，等等。本案，实际又回到了知识产权的基本概念问题。如果讲到基本概念，我觉得我们最需要搞清楚的是一个“知识产权”的概念。在同一语境下，property一会儿译为财产，一会儿译为产权，原因何在？这是不正常的。从中国立法历史上看，之所以没在法律中使用“财产”字眼，是我国左倾思想在排斥“财产”。我现在认为知识产权应该翻译成知识财产。
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我觉得这个解释的翻译和案件是有关系的，从“馒头”到“吉祥馒头”，这些行为应该怎么看？所以，滑稽模仿、合理使用、评论、言论表达等基本概念，必须搞清。有人把名家的摄影作品改名后当成自己的作品发表，应当是剽窃。但是，“在一个没有其他语境、别人又不知道这是名家的作品”的情况下，能否把这种“对作品换个名就据为己有”的做法，视为是“对名家作品”的“重新理解和在创造呢”？
!JBj%| ! <`?%Cz AO 中国人民大学张勇凡博士：如果我们现在是说一个侵权，那到底侵害的什么权利，应该从这个行为本身去考虑。作品的法律要求就是一个表达方式，表达本身的问题不代表它的法律性有问题。即使不合法，也是“不能复制传播的作品”。李白的诗与薛蟠的嗡嗡韵，尽管格调相距甚远，但都是诗、作品。表达自由是宪法权利，不能因为讲话难听就不让人说话。
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P,gEYk 中国人民大学张勇凡博士
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' VB` % u= 如果抛开其他因素，导演是作品的灵魂。这是作品的属性，这是从创作者的技术角度看上这样的。我现在认为胡用创作元素来表达了一个自己的新的意思。从公平新颖能够上说，应该是做出补偿的。但是他到底侵害了什么权利？他复制、发行、在《无极》上署名了吗？胡戈没有侵犯“为著作权法保护的权利”。“导演是电影的灵魂”，是从导演和戏剧的自然属性、技术角度进行的评论，是第一性的东西。而谁有权主张权利，这是法律层面的东西，是第二性的东西。
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HBZ6 Pj 国家版权局版权司许超副司长：这个事情我本来觉得是一个很简单的事情，现在觉得这个事情更复杂了。我们自己也专门进行了讨论的，大家的观点比较的一致：如果是符合合理使用就不是侵权，如果不是那就是侵权。因此，引用谁的话，不是出于“说明问题”的目的，不经授权是侵权的----复制权、发行权。胡戈，引用的画面就是电影里的画面，当然有复制的问题；其次，还有网络传播的问题。其实，不但有复制的问题，还有改编的问题。但无论如何，前提都是经过许可。只有俄国、德国规定，受到某个作品的启发而创作出新的作品的，其实作者与原作没有关系，只是一种“学术间的启发”。由于行政法定，版权局只能对“严重危害公共利益”的事件进行行政处理，因此我们不想对这个案件做出官方评价。
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Ko) f:=Qo T^A[ m0mk 国家版权局版权司许超副司长
7GCxd#DJ bn7g!2 我的个人想法是这个样的：“馒头”不是所有的人都认为是侵权的，也有人认为是不侵权的，理由之一就是“滑稽模仿”。关于美国的案件“滑稽模仿”问题，我谈一下我的感受。北大的朱启超认为本案是侵权的，但他称赞了美国的判例，演员恶搞音乐家的歌，被判不侵权。在研究对实用作品保护研究的时候，我发现了这样的情况：在实用作品和创作是可以分离的时候才进行保护。所以我认为，不应完全依赖美国的判例。一方面，我们应该参照美国对于新技术环境下的新问题作出的判例，如计算机软件保护的适用。美国对此做出了“三代判决”，不断否定之否定，有启发。但是另一方面，对于著作权保护的传统问题，不应过多参考美国，因为它“摇摆不定”。美国是从实用主义、工具主义出发的，不像欧洲大陆是从理性主义、法典主义出发的。在欧洲，一个原则能使用所有的问题；而美国是“多重原则”，一案一变。如果一个东西有艺术成分，或者实用成分与艺术成分无法分割的时候，版权法不保护，只保护“能分离出来的艺术成分”。如：印了米老鼠的T恤，老鼠是可以被分离出来的艺术形象，因此，保护米老鼠，不保护衬衫。但是，对于一个造型优美的烟灰缸，由于不能把形式与实体分离开来，所以，版权法不保护烟灰缸的造型。----有人设计了一款美人灯，被仿造了，一审认为不侵权，因为“造型与实用不可分”，而巡回法院认为侵权，因为“灯在关着的时候，是艺术品；打开后才有实用功能”。可是，其他案件就不是这么判的。所以，要“听一半、扔一半”。
o$Y#C{wC% ;/ H/ Gn+ 关于“滑稽模仿”的问题。我们应该考虑在文艺批评上，从宪法考虑，宪法的言论自由和著作权的规定之间是否发生矛盾冲突？我认为是不会冲突的。我觉得宪法规定的言论自由和创作自由之间的界限是不能够理解为是固定不变的。
06?d#{?M1o >hzSd@J& 中国人民大学法学院李琛副教授：胡戈对陈凯歌的市场没有损害。对于“馒头”事件，不要变成以案说法，拘泥于现有规则说谁对谁错。任何大的事件，都能让我们对规则进行反思。一、规则要顺应生活的变化，而不是生活去顺应法律的固定规则。现有的法学规则与当下的美学基础存在巨大冲突。法学采用了一个古老的美学观----“作品用来表达思想和情感”，这是一种受到很多批判的过时的“美学观之一”。它将作品视为工具，实际上贬损了作品。其实，表达思想和情感，有更直接的途径。作品的价值在于构筑了一个全新的符号世界，令人惊异、陌生。而不是让你去刨根问底地探究什么“作者的情感”。胡戈开创了我们的视野。
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< FY%QB)h IZGRQmi" 中国人民大学法学院李琛副教授
K & %8w 4K 8 (H9( “李商隐诉王蒙”。保护作品完整权可是不受时间限制的，老李的后人也能起诉嘛。周星驰也是后现代主义的大师嘛。那么，当后现代的创作手法如火如荼时，为何著作权法不搭理它。对错是另外一回事。幸福是规则的目标，而规则在于调整人与人之间的社会关系，那么，想构建一个什么样的人际关系模式取决于你的生活理想。现在，创作变成了一件很危险的事了，创作者人人自危，创作变成了高风险的行业，这是否是我们想要的？既然知识产权标榜自己“鼓励创造”，就应当也鼓励再创造、后续创造。那么，在调整创作者之间的关系时，我们是否应该构建的宽容一些？法律遇到了一种新的创作方法，你能否因为你不熟悉他就把它掐死？这样的话，艺术家们和我们都会不幸福。
t*)!BZ U\ !9dhx 作家顾晓阳：我的观点与李琛基本相同。
fe8hgTP| s5V|.R 北京大学法学院韦之教授：馒头侵犯了陈凯歌的著作权。首先，保护作品完整权、改编权、网络传播权都有人提出了，我看还有复制权。我认为，除改编权没被侵犯外（因为这是一种解构，是对原作彻底的批判。改编是指在基本忠于原意的前提下，用另外一种形式来表达既有的作品。因此“馒头”不是对《无极》的改编），其他的都侵犯了。作为整体而言，胡戈没有侵犯《无极》的作品完整权，因为这是两个作品，表达了完全不同的意思，不可能混淆，更不会替代《无极》。他只是侵犯了《无极》的局部、某个片段的完整性。著作权不仅存在于作品的整体当中，也存在于组成整体的片断之中。例如，把高手飞天的绝技理解为放风筝，就是一种断章取义。同样，因为它在网络上传播了，所以侵犯了网络传播权。但最主要是复制权，因为他复制了大量的无极的片断。
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2XEE/]^ x[u6_6=q9 北京大学法学院韦之教授
/ <%EKu5 <AK9HPxP 其次，胡戈不是合理使用，因为它违反了“适当”这样一个前提条件。
xo2j fz 4$81ilBcL 第三，它反映了著作权法与其他法的关系。有人提出，宪法保护言论自由和创作自由，本案是两个作者的创作自由之间发生的冲突。我反对，这不是创作自由的问题。因为陈凯歌的创作早已完成，胡戈不可能影响陈凯歌的自由表达。而且创作自由也不能对胡戈的行为进行支持，引用它以合法为前提，不能以侵犯别人的权利，而去自由创作。
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I" 胡的律师说，这是胡戈对《无极》的一种“影评”。他代表了大众对公共产品的看法、反感。胡戈在剧中说“这都是导演的安排”----这就是对导演的隐性评论。这是宪法的言论自由，他就可以适当超出著作权法的原则进行引用。如果原作问题太多，大量引用进行挖苦、批判也是可以的。不可能只引用5%，而保留对95%的认可。但是，馒头只有一部分是影评，其他的是为了贩卖他自己的馒头。这就彻底的侵犯了著作权。所以，要一分为二。
6Kw? (g&@E(@]? 第四，我认为这包含了一种不正当竞争。为何胡戈偏要选择无极呢？为何不选择那些没有影响的片子？这就是仿造、搭顺风车。胡戈滥用了自己的竞争自由。胡戈不是单纯的读者、制作人，而是一个经营者；他们都是竞争法上的经营者。但即便如此，由于言论自由，胡戈仍然应得到豁免。
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-h 第五，关于公共利益。保护陈凯歌的著作权、限制他的著作权，都是公共利益的需要。保护并限制胡戈评论的自由，也是公共利益的需要。维护公平自由竞争、防止滥用的权利，也是公共利益的需要。
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;ebg9| ~SmFDg$/m 最后，发表三点看法。其一，“滑稽模仿”是美国的东西。在大陆法系，其实按照法律间的逻辑关系，就能得以解决，没必要抄美国的东西。其二，我国的著作权法不存在漏洞，足以解决馒头的问题，只是要从法中去认识规则。其三，馒头是一个相当杰出的作品。
3d,:,f|h 0{I-x^FI 中国人民大学法学院刘春田教授：观点不同是由于条件不同。李琛怀疑是现有的尺子出了问题。由于网络出现，使我们的文化，即思维方式、存在方式、行为方式都变了，很多东西想不到。这就是革命性的变化，影响了多方面的社会关系，对传统的一切都提出了挑战。同时，我们还须经常认真、反复思考，我们对传统的东西、基础的东西到底理解了没有，理解的对不对，是貌似理解，还是真理解？
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B\Rs .gM6m8l9wp 中国人民大学法学院刘春田教授
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WV;' 胡戈伤害了陈凯歌导演什么？没有对他的精神、思想造成伤害。影响的是《无极》的票房收入，胡戈帮了它的忙，给它做了广告。此案给人的启示是多方面的，包括新事物对传统认识的挑战。很多传统的东西不希望新的东西的出现、发展、壮大，而取代传统，可见，与时偕行，作起来并不容易。
itg"dGDk y.s\MWvv>u 无论就技术、还是作品而言，我们最难把握的就是常识，就是最简单、最本质、最本源的东西。什么是作品？作品是第一、还是第二性的，当然是第一性的。合法性是第二性的东西，是人的尺子，与是不是作品无关。作品就是一种表达，只要是符号系统、是人造的东西、是一种知识，就是作品。与合法性无关。用第二性的东西否定第一性的东西，是常识的冲突。张勇凡说得好，我们需要不断反思最基本的概念。
!R@jbM -w f>N: 值得思考的是，什么是电影作品？是否动了影片中的东西，就是侵权？胡戈动用了作为作品的电影，还是电影的“元素”。元素是不是作品？其次，“无极”和“馒头”是否两个作品，二者是什么关系，读者可否从“馒头”中看到“无极”，这是不是改编，这种创作应否征得许可。我认为，把一个作品的元素当成新作品的元素使用、而表达一种新的意思的时候，前者就是一种符号。在馒头中，就是把无极的画面作为一个个符号，拿来表达胡戈想表达的东西。用同样的手法，胡戈还可以用“英雄”或其他任何电影的画面进行类似创作。
X\>/'fC$ oS} f r? 有专家提到剽窃，认为是体力劳动。什么是剽窃？它不仅需要体力，更需要智力。剽窃也是创造，因为你要进行取舍与选择。只不过你选择的东西是被著作权法保护的东西，使用非法，就成了剽窃。无极、馒头其实都是“戏”，是“逗你玩”的东西，是身外之物，既然都是做戏，并无贵贱之分，要的是一个个游戏规则，与创作者本身没有关系。馒头影响的是《无极》这个对象化的、客体化的东西，与陈导演本人无关。我们需要以开放的心态对待新的事物。有人误解法学界对此案噤若寒蝉，不敢表态。我们怕什么，我们怕的是自己，怕我们做错事情，误导社会。
rU(-R@[" 9 Q *:II 整理人：李冰青、潘佳奇、杨雄文
